有人則是努力把兩男、兩女擋在城外。法庭上，雙方各自提出自己確信的真理進行辯論，雖然壁壘分明，但不失理性。綜觀十年攻防，法院多數認同多元家庭的主張，並對於禁止同性婚姻的理由，一一提出反駁。
結婚是不是兩個人的私事？許多人認為當然是。但是從法律上看，不完全是。
結婚要有效力，必須符合一定的法律條件，例如要達到適婚年齡，不能有近親關係，有配偶的人重婚無效等等。離婚也一樣；除非兩人合意分手，否則必須具備法律規定的事由，才能向法院請求離婚。而無論結婚或離婚，都要有證人，也要辦理登記。套用錢鍾書「圍城」的比喻，想衝進城或逃出城，都要符合政府規定。同時，結婚之後，眾多法令賦予各種權利，施加各項義務，有民事的財產和名分，有稅法上的差別待遇，也有婚外情的刑事責任。不論是法律上的權利義務，還是社會的認知，城裡的人就是和城外的人不一樣。
簡單的說，婚姻是國家的制度，除了情投意合的兩人，還有設計這座圍城，同時為它守門的政府。既然是國家設計的制度，為什麼只有一男一女才能進城？政府根據什麼道理設計這樣的制度？這正是多元家庭憲法爭議的核心議題。
為避免無休無止的爭議，有論者（例如Michael Kinsley）主張讓婚姻制度私有化（to
privatize marriage），政府不再是制度的設計人和守門人。三個人要結婚可以，一個人和自己結婚也可以。政府不為同性婚姻核發證書，也不幫異性夫妻辦理登記。政府退出婚姻制度，結婚真正是兩個人（或幾個人）的私事。論者認為這樣可以根本解決同性婚姻的爭議。
但從二○○三年美國麻州的案件開始，不論是傳統婚姻的維護者，或是推動多元家庭的人，都沒有提出這樣的訴求。他們還是擁護政府認可的婚姻制度。不同的是，有人希望不論是一男一女或兩男、兩女都可以進城。有人則是努力把兩男、兩女擋在城外。法庭上，雙方各自提出自己確信的真理進行辯論，雖然壁壘分明，但不失理性。綜觀十年攻防，法院多數認同多元家庭的主張，並對於禁止同性婚姻的理由，一一提出反駁。
一、婚姻的目的
首先是婚姻制度的目的。維護傳統婚姻的人認為，結婚的目的就是繁衍後代。雖然不是每一對異性婚姻都生育小孩，但整體而言，異性婚姻確是人類得以生生不息的支柱。同性結婚不能生育，不能實現婚姻制度的目的，因此不應准許。
法院多數意見認為，法律並未以生育能力或生育意願做為結婚的前提要件。纏綿病榻奄奄一息的人，一樣可以結婚。另方面，已經結婚的人，不會因為年齡或疾病不能生育而喪失婚姻的效力，或成為離婚的理由。另方面，同性伴侶也可以藉由第三人的協助，例如代理孕母等方法生育小孩。以不能生育做為拒絕同性伴侶結婚的理由，並不適當。判決指出，婚姻的意義在於相知相守的承諾，而非繁衍後代的功能，否則不能或不願生育的異性伴侶也不能結婚。
此外，波斯納法官（Richard
Posner）指出，美國的同性伴侶收養超過二十萬名小孩。而收養行為不但減少育幼院的院童人數，而且帶給無力扶養小孩的懷孕婦女一線希望，不必擔心生下小孩之後沒有人扶養而陷入絕望，因而導致墮胎。從這個角度看，同性伴侶對於繁衍後代並非全無助益。
二、養育小孩的最適環境
由同性伴侶撫養小孩，究竟是福還是禍？這是另一個爭議的焦點。維護傳統婚姻的人強烈主張，一男一女組成的家庭才能提供小孩最好的成長環境。他們並提出研究報告支持這樣的論點。另方面也有研究指出，同性伴侶的家庭，同樣提供良善的環境讓小孩健康的成長。
法院認為，「異性家庭優越」的論證缺乏科學根據，往往只是傳統的刻板印象。事實上，不讓同性結婚，因而剝奪他們的子女享有婚姻制度所帶來的優惠，才是影響子女成長環境的重要因素。此外，波斯納法官還提出同性伴侶撫養的小孩，在學校可能面臨的問題。他說，如果不許同性結婚，小孩認知自己的父母缺乏合法的婚姻，和別人不同，心中一定感到不安。但如果允許同性結婚，小孩可以向同學說明，他們的父母一樣擁有合法的婚姻，一樣得到政府的承認，子女心中的不安和同學的疑慮也可能化解。
判決同時指出，如果以提供小孩良好的成長環境做為結婚的條件，那麼許多異性伴侶也不能結婚，因為有人是刑事罪犯，有人對小孩虐待、性侵、毆打或棄而不顧。因此，以父母性別做為判斷子女成長環境的唯一標準，其實只是偏見。
三、捍衛婚姻制度的傳統
維護傳統婚姻制度的人主張，婚姻從來就是男女結合。這樣的傳統經幾千年的考驗，對於家庭、社會及人類文明的發展，都是最好的制度，憲法應該加以維護。有關婚姻定義的改變，必須十分謹慎，否則後果難以預料。
法院多數意見則認為，男女婚姻的傳統受到憲法保護，毫無疑問。但婚姻不是一成不變的制度，一男一女的結合也不是唯一的模式。古往今來，許多國家都曾有一夫多妻的傳統。
判決指出，傳統有好的傳統，也有壞的傳統。如果成為法律制度，必須接受憲法檢驗，而傳統本身不能做為當然合憲基礎；如果涉及歧視，尤應受嚴格的檢視。法院特別以美國禁止黑白通婚的立法做為例子。
早在獨立建國之前，美國許多州就禁止白人和黑人結婚。例如維琴尼亞州的種族健全法（Racial
Integrity Act）就明定，白人和有色人種結婚者，處一年以上五年以下有期徒刑。一九五八年有維州白人男子Richard
Loving和黑人女子Mildred Jeter到允許黑白通婚的華府結婚，婚後又回維州定居，遭到鄰居檢舉，維州法院判處兩人各一年有期徒刑，但可緩刑，條件是兩人必須離開維州廿五年，不能回來。
兩人於是又回到華府，但因為不能回鄉探親，工作又遭遇困難，Mildred寫信向當時的司法部長羅伯甘迺迪求助。甘迺迪介紹她去找民權團體ACLU（American
Civil Liberty Union）幫忙，官司便一路打到聯邦最高法院。一九六七年六月十二日聯邦最高法院判決維州禁止黑白通婚的法律，違反聯邦憲法的正當法律程序及平等保護條款。判決特別指出，結婚是人民基本權利；人民有權選擇和不同種族的人結婚，政府無權干涉。
在同性婚姻案件，法院援引Loving案判決，認為結婚限於一男一女的傳統，不能做為禁止同性結婚理由。判決同時指出，禁止同性結婚對人權的傷害，更甚於黑白通婚的禁令。因為白人和黑人還有機會找到同種族的異姓結婚，但同性戀者卻因為性傾向而終生不能結婚。法院認為，沒有證據可以證實，異性婚姻是對家庭、社會及人類文明發展最好的制度。
四、維護異性婚姻的價值
允許同性結婚，會不會「轉化」（transform）婚姻制度，進而貶損異性婚姻的價值，降低男女結婚的意願？維護傳統婚姻的人認為可能會。但法院多數意見並不認同。判決認為，如果黑白通婚沒有貶損婚姻的神聖，允許同性結婚也不會降低婚姻制度的價值。沒有可信的研究證明允許同性結婚會傷害異性婚姻，並因而降低男女結婚的意願。法院引述美國心理學會（American
Psychological Association）等團體的研究指出，麻州自二○○四年起實施同性婚姻制度，並未「轉化」或貶損婚姻制度，也沒有因而降低異性結婚的比率或增加其離婚率。
判決強調，憲法發展的經驗清楚顯示，國家至關重要的制度因包容而更強化（inclusion
strengthens, rather than weakens, our most important institutions）。因為黑白合校，教育制度更為進步；由於女性獲准擔任法庭陪審員，民主更具活力。讓軍人公開出櫃，軍隊更有凝聚力。允許同性結婚，婚姻制度更為包容而強固。
五、宗教信仰
反對同性婚姻的人，未必都是基於宗教信仰。但在法庭上，宗教教義卻常被引為反對的理由。不論是依據新約或舊約的記載，同性戀都是一種罪惡（sin），而同性婚姻正是罪惡的延伸。允許同性結婚牴觸教義，破壞婚姻的神聖，必須禁止。
法院多數意見認為，憲法保障宗教自由，人民有權選擇自己的信仰，有權依自己信仰的教義，決定婚姻的意義。但宗教不只一種，教義也互有差異，政府必須嚴守中立的立場，不能以特定宗教的教義為基礎，訂定法律強制人民遵守。這正是政教分離的基本精神。判決指出，憲法明定平等保護條款，對於歧視特定族群的法律，法院應依憲法加以審查。因此，法律規定的婚姻制度，必須依據憲法，而非宗教教義做為審查基準。法院強調，憲法所審查的對象是法律制度；至於宗教教義並不因此改變，人民信仰宗教的自由也不受影響。
六、資源有效利用
社會資源有限，必須有效利用。異性婚姻負有養育子女的重擔，應優先給予更多資源。但法院認為，資源的使用必須公平合理，否則將黑人或任何族群排除在外，也可以節省資源。許多同性婚姻也撫養小孩，如果不問財務情況如何，一律對同性婚姻做差別待遇，違反憲法平等保護精神。
誰有權變更婚姻的定義，讓同性合法結婚？誰是最適當的決定人？有人認為應由人民決定，不論是直接公投或由民意代表立法，才是尊重民主程序的做法。法院不應以宣告禁止同性婚姻違憲的方式，逕行改變婚姻制度。溫莎案阿里托大法官（Samuel A. Alito, Jr.）的不同意見書及其他法院的若干判決，都表達這樣的觀點。他們認為：
一、家庭結構的改變影響深遠，其中牽涉問題十分複雜。有人認為允許同性結婚將破壞家庭制度，但也有人相信承認同性婚姻，可以強固已見動搖的家庭制度。目前沒有人確切知道承認同性婚姻，會對社會造成何種影響。
二、溫莎案的多數意見以憲法增修條文第十四條的平等保護條款做為判決基礎。但平等保護的規定，不應做為審查婚姻制度的基礎。要求法院宣告禁止同性結婚的規定違憲，實質上是要求法官在兩種不同的婚姻定義中做出選擇。
第一種定義認為，從長遠的歷史發展觀察，婚姻就是異性的結合，而且具有繁衍後代的功能。雖然現代文化的變遷，使婚姻與生育的關係不如以往緊密，但無可否認，異性婚姻確實具有繁育後代的事實。第二種觀點強調婚姻的本質，在於雙方互許終身的承諾，而不在於性別的異同或生育的能力；排除同性結婚就是歧視。
憲法並未明定婚姻的定義；由法院逕行認定憲法採行任何一種觀點，是權力的僭越。如何定義婚姻的問題，哲學家、歷史學家、社會學家及神學家都比法官更有資格處理。
三、多數意見也認為同性結婚的禁令，剝奪憲法增修條文第五條所保障的個人自由。這項意見源自「實質正當法律程序」（substantive due process of law）的判決先例。但長期以來，實質正當法律程序所創設的基本權利，僅限於客觀上深植於美國歷史傳統的權利。毫無疑問，同性結婚不在其中。
四、如果憲法明定人民有同性結婚的權利，法院當然必須忠誠執行。但憲法對這個問題並無規定。依照憲政制度，主權屬於人民，任何改變家庭制度的問題，應由人民決定。
史卡利亞大法官（Antonin Scalia）的不同意見書也表達類似的觀點。他說，美國聯邦憲法並未要求我們的社會必須允許同性結婚，或必須禁止同性結婚。法院不應獨斷獨行，剝奪人民經由民主程序決定這項重大制度的權力。
此外，聯邦第六巡迴法院也強調民主程序的重要性。判決認為承認同性婚姻，在美國雖然只是時間問題，但經由何種程序在什麼時點承認，卻十分重要。第六巡迴法院的三位主審法官，不應擅自改變婚姻的定義，強制轄下四州的三千二百萬州民接受。
依照這個邏輯，聯邦最高法院的九位大法官（其實只要五位），也不應為三億二千多萬美國人民決定婚姻的定義。然而，溫莎案的多數意見認為，國會的立法權來自憲法，應受憲法的制約。國會固然可以依據自己確信的良善政策制定法律，但法律不能牴觸憲法，不能違反正當法律程序剝奪人民的自由權。限制同性結婚的法律，當然必須接受違憲審查。
聯邦第七巡迴法院的判決指出，同性戀者約占美國百分之一點五到百分之四的人口，屬於少數族群。他們的性傾向多屬與生俱來難以改變，但長期受到歧視，又缺乏足夠的政治影響力消除歧視待遇；而限制同性結婚的規定，更與同性戀者貢獻社會的能力無關。這種限制並非達成重大公共利益必要且適當的手段，違反平等保護的憲法意旨。至於允許同性結婚究竟對社會產生什麼影響，固然沒有明確一致的答案，但法院反問：有哪一件重大司法判決，事先就清楚預知對社會的影響？判決強調，當少數族群的權利在多數決的民主程序中受到壓制，他們的救濟管道就是憲法。
麻州最高法院的判決則引述一九九六年聯邦最高法院判決的一段文字，表達類似的觀點：「憲法的歷史，就是把憲法保障的權利，向那些被漠視、被排拒的人民不斷延伸的歷程」。
這個問題的論辯，說理上雙方各擅勝場，但現實上目前允許同性結婚的三十六州，有二十五州是司法判決產生的結果，只有十一州和華府才是人民以公投或立法程序決定的。展望未來，關鍵的戰場還在聯邦最高法院。
去年六月到九月，第十、第四及第七巡迴法院相繼宣告禁止同性結婚的州法違反聯邦憲法。州政府提出上訴後，聯邦最高法院十月六日以程序駁回；可能的原因是巡迴法院意見一致，最高法院無需介入。但一個月之後，十一月六日，第六巡迴法院做出不同的判決，認為禁止同性結婚的州法合憲。當事人隨即提出上訴，今年一月十六日大法官決定受理本案。這回聯邦最高法院如何扮演婚姻守門人的角色？宣告州法違憲？還是尊重州民的決定？九位大法官正面臨關鍵的抉擇。
（作者為中原大學講座教授，司法院前院長；本文為系列下篇，上篇刊於二○一四年十一月九日、中篇十二月廿八日。）
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